本報記者 王亦君《中國青年報》(2015年01月07日08版)
  CFP供圖
  下個月,有著“中國首善”之稱的曹德旺和他發起的河仁慈善基金會,將又一次面臨大考——他的這種捐法行嗎?
  2009年2月,福建福耀玻璃董事長曹德旺宣佈捐出自己的部分股權,用於成立慈善基金會。然而按照現行稅制,捐贈股權必須繳納巨額個人所得稅。這一尷尬,曾引發公益界廣泛關註。經過多方努力,國家稅務總局對於曹德旺特事特辦,在相關稅法沒有修改之前,允許其基金會延後交付股票捐贈產生的個人所得稅,期限為5年。如今,接近達到緩繳時限。
  慈善法立法的腳步正在加快。2014年年底,有5部慈善法民間建議稿同時公佈。它們分別是由北京大學法學院非營利組織法研究中心和清華大學公共管理學院NGO研究所,中國社會科學院法學研究所,北京師範大學中國公益研究院,上海交通大學第三部門研究中心,中山大學中國公益慈善研究院等6家機構提交的。
  這些不同版本的起草者,都來自學術機構。有些機構的研究獲得了公益界資助,譬如,北京師範大學中國公益研究院在起草中得到了河仁慈善基金會的資助,北大清華的版本在起草中得到了浙江敦和慈善基金會的資助。但他們一致否認其起草行為受到資助方的影響。
  何為慈善,誰來監管
  989億元,這是2013年我國接受社會捐贈的總額;56.1萬個,這是截至2014年6月底,我國社會組織的數量。
  與這樣龐大的公益慈善市場極不適應的是,我國目前還沒有一部慈善領域的基本法,甚至沒有一部國家層面的法律法規名稱中含有“慈善”一詞。
  我國的社會組織被分為社會團體、民辦非企業單位和基金會3類,分別由《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》3部行政法規規定了基本的登記註冊程序和行為規範。除《基金會管理條例》制定於2004年之外,其餘兩部條例制定年代較早,規定粗疏,而且立法層級較低。
  除了這3部行政法規,還有一部目前已經遠遠落後於現實的《公益事業捐贈法》。一些針對公益慈善組織的稅收優惠政策,則散見於一些稅收的單行法和規範性文件中。
  事實上,民政部早在2005年就開始牽頭起草慈善法,其間數易其稿,2008年年底曾將草案提交國務院法制辦。但這次由政府系統內部啟動程序的立法嘗試,由於社會各界分歧較大、對慈善的定義未能取得共識,未能順利提交全國人大常委會審議。
  “難產”近10年後,在2013年10月30日十二屆全國人大常委會公佈的五年立法規劃中,慈善事業法位列第一類項目,即條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案,確定由全國人大內務司法委員會牽頭起草。
  2014年2月24日,全國人大內務司法委員會召開慈善事業立法領導小組第一次全體會議,列出了立法時間表和路線圖。
  時至今日,慈善事業法草案何時能夠提請十二屆全國人大常委會進行審議,從而正式進入立法程序,仍是未知數。但是,現實中公益慈善行業的種種事件,一次次衝擊著法律缺失的空白和灰色地帶。
  中國慈善聯合會副會長、南都公益基金會理事長徐永光表示,社會各界對慈善法的期待是出台一部慈善基本法,涵蓋目前和社會組織管理、公益慈善行為有關的所有法律法規,這部法律應有慈善法典的性質,兼具慈善組織法、慈善行為法和慈善促進法的多重屬性。
  中國青年報記者通過梳理、比較5個版本的慈善法民間建議稿後發現, 各個版本在慈善組織、慈善募捐、社會組織從事公益慈善行為和商業行為的邊界問題、從事公益慈善行為的社會組織信息披露、公益慈善組織享受的稅收優惠政策這些多年來公益慈善界多次呼籲、慈善立法無法迴避的問題都作出了規定。
  首先需要釐清何為“慈善”。5個版本的民間建議稿,都對慈善範圍作出了較寬的定義,同時都強調了慈善的兩個基本特征:自願和非營利性。
  北京師範大學中國公益研究院的版本,將救助“因貧困、疾病、災害及其他不利條件而需要幫助的群體和個人”、“促進教育、科學、衛生、文化、體育、環境保護等方面的活動”和用以“解決社會問題、維護人道主義、發展社會福利、促進社會和諧”等其他活動,全部寫進了慈善事業的定義中。
  該版本的起草團隊認為,採用“大慈善”概念,突破了中國以往對慈善工作賦予的“救急救窮、恤孤助殘”等傳統定義,使中國未來的慈善事業範疇,能夠和發達國家和地區的立法接軌,更好規範與引導我國慈善事業的發展方向。
  而在誰來管理慈善工作的問題上,多數版本建議由民政部門主管。
  北師大起草團隊申明其將民政部門作為慈善事業主管部門的理由——如果使民政部門成為慈善事業統一、集中的主管機關,同時負責社會組織的慈善認定工作和慈善活動的管理與監督工作,將能使目前登記機關與業務主管機關相分離、導致雙重管理、政出多頭的困境得到解決,向簡政放權邁出重要一步。
  獨出心裁的是,上海交通大學版本的草案建議:國務院應下設“國家慈善委員會”,由政府有關部門和社會人士組成,作為全國慈善公益事業發展的指導、協調和監督機構;而在省、市、縣等各級行政區,亦應在當地成立相應的慈善委員會。而政府有關部門,則僅以行政職能部門的角色,接受慈善委員會的委托,履行相應的慈善公益事務管理職責。
  很多學者認為,這種設計需要改變目前政府機構設置,不具有可操作性。
  有個不容忽視的問題是,目前負責我國社會組織登記管理和公益慈善行為規制的民政部門,對於慈善行為的管理也是分散在幾個不同的部門,加快整合步伐也是專家學者們一致的觀點。
  從事慈善活動就可以認定為屬於慈善組織,還是一定要備案登記才算?5個版本都對“慈善組織”進行專章設計,但具體又有不同。
  在北大清華版的草案當中,依法成立的慈善組織,凡具備“登記成立滿兩年”、“最近兩年年檢合格且未受到行政處罰”、“受益人為不特定社會公眾或為社會公眾的一部分”等條件者,經縣級以上慈善事業主管機關許可,就可在許可範圍內展開募捐工作。
  北師大版本中,慈善組織採用認定製度,將法人資格的取得和慈善資格的取得相分離。北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍稱,這樣做既能有效降低慈善法立法的複雜性,也便於銜接現有社會組織管理體制取消雙重登記的改革和三大條例的修改,並與國際慈善立法模式接軌。金錦萍同時參與了北師大與北大清華兩個版本的起草,就這一部分的規定而言,她認為北師大的版本更恰當。
  公募市場能否全面放開
  依據現行《基金會管理條例》,我國對基金會劃分為“公募”和“非公募”。公募基金會自誕生之初就天然擁有面向不特定公眾募款的權利,非公募基金會不得向公眾募捐,僅可以接受來自公眾的主動捐款。
  前些年鬧出的壹基金輿論控訴紅十字會風波,實際就是因此。當初,因為自己沒有公募資格,李連傑將壹基金寄養在中國紅十字總會門下,雙方合作設立“中國紅十字會李連傑壹基金計劃”,以獨立運作的慈善計劃和專案的形式在中國大陸開展公益事業。在當時的法律環境下,紅十字會對壹基金其實有恩無欠。但李連傑借助民間對於紅十字會的反感,借助廣東放寬民間組織管理的東風,成功地在深圳市民政局註冊,獲得了獨立的公募資格。
  按照現行規定,壹基金公募的範圍是在深圳市範圍內,但近年來在大的自然災害發生時,壹基金都會通過網絡發起募捐。網絡沒有地域限制,這些行為已經突破了現有制度規定。
  目前的現實是,我國只有公募基金會、各級慈善會、各級紅十字會真正擁有合法的公開募款的資格,但是實踐中,特別是近年來網絡捐贈的蓬勃興起,公募和非公募的界限已經被不斷突破。
  民政部民間組織管理局副局長劉忠祥曾經解釋,2004年修改《基金會管理條例》時,以公募、非公募來區分基金會的初衷,是擔心慈善資源被濫用。
  中國青年報記者查詢後發現,2004年之後,各級民政部門都收緊了對於公募基金會的審批註冊,10多年來,在民政部登記註冊成立的全國性公募基金會不超過30家。
  與此同時,非公募基金會發展迅猛,目前總數已經超過公募基金會。
  儘管《基金會管理條例》尚未完成修改,公募和非公募的界限依然存在,是否還要劃分公募權問題是慈善法中不能迴避的問題。
  什麼樣的慈善組織可以獲得公開募捐資格?對公開募捐資格是否有年限的限定?在5個版本中都有詳細的規定。規定各異,但是有一點很一致:最大限度開放公募權。
  金錦萍認為,是否公募,應取決於基金會創辦者的理念,以及對基金會本身治理結構的考慮。公眾更應該關心的是,獲得公募資格之後,能不能更好地運用公募資源,“能不能公募得來錢,以及能不能把錢用好”。“公募資格是一把雙刃劍,擁有更大權利,也意味著更多責任,接受更多公開監督,按照規定,公募基金會每年募得善款的70%是要花出去的,以什麼方式用出去,之後能不能讓公眾獲得充分信息來信任你,讓他們繼續支持你,才是最重要的。”她說。
  北大清華版認為,經縣級以上慈善事業主管部門許可,可在許可範圍內開展募捐活動。條件是沒有出現違規行為,財務管理方面沒有出現不適當行為。
  而在北師大的版本中,則建議將慈善組織認定和募捐資格直接掛鉤。換言之,“獲取慈善組織認定即自動享有募捐資格,無須再行申請許可,僅應就具體的募捐活動進行備案”。北師大起草團隊希望,這一設計能從實質上擴大募捐主體的範圍,現有社會組織只要符合慈善組織的認定標準,都能享有募捐資格,從而解決部分慈善組織“募捐難”的問題,並引導各慈善組織間的有序競爭。
  這一設想在現實中已有嘗試。2012年2月出台的《廣州市募捐條例》,已經放開了對募捐主體的限制,規定只要是以扶老、助殘、救孤、濟困等目的設立的公益性社團、民辦非企業、非營業性事業單位,在取得募捐許可後,都可以在許可的範圍和期限內開展募捐,備案時間為半年。
  此後,上海市和湖南省都出台了地方的募捐條例,在公募權的放開上都有突破。
  中國社科院法學所和中山大學的草案版本,則都針對特定的募捐活動,提出“募捐證書”的制度設計。其中,中國社科院法學所的起草團隊又將募捐主體分為兩類:一類是依法成立、本來就享有公募資質的慈善組織,他們只要成立捐款專戶後,就能獲發募捐資格證書;第二類則是其他公益性的社會團體或民辦非企業,需經法定程序提出申請,經審批認定後,方能取得募捐證書和為期一年的募捐資格。
  上海交大版本把募捐資格認定授權給了國家和地方的慈善委員會,對年限認定是規定3年一次。
  社科院版本中的亮點是,具有慈善目的的機構和自然人,可以與具有募捐資格的慈善組織合作,以後者名義共同開展慈善募捐活動;發生特別重大突發事件時,地方各級人民政府可以開展慈善募捐活動,此時視其具有臨時募捐資格。
  中山大學版本規定,可以向民政部門申請獲得慈善募捐證書,證書有效期限6個月。
  公益與商業的界限如何釐清
  近年來的“郭美美事件”、“中非希望工程風波”、李亞鵬涉嫌以“書院中國”公益名義圈地開發房地產等事件中,顯示出公益慈善組織與商業機構多有交集,而且很多時候行為界限模糊。
  現行法律並未規定基金會不得從事商業投資活動,而是可以開展“合法、安全、有效”的保值增值活動。按照國際慣例,基金會只要將商業活動所得的收益用於公益目的,並且按照稅法規定繳納企業所得稅即可。
  5個版本的民間建議稿中,北大清華版和北師大版都明確將“經營性收入”納入慈善組織財產範圍。上海交大版則將其表述為“服務收入”。
  “如果一個公益慈善組織將主要精力都用來做經營活動,那它還是個慈善組織嗎?”國家行政學院教授褚松燕說,她在北京、江浙一帶調研發現,慈善組織的經營性收入已經成為其重要的資金來源,占總收入比例普遍在50%左右,有的甚至達到70%以上。
  對此,北大清華版本對慈善組織的經營性活動單獨列出一條規定:即從事經營性活動的支出,不能超過支出總額的50%。北師大版本也嚴格規定了“慈善組織不得進行利潤分配”。
  為了保證慈善組織財產的安全性,北大清華版本還對經營行為划出了禁區。比如慈善組織不能提供擔保、投資期權和期貨、借款給非金融機構,以及從事可能使本組織承擔無限責任的投資等行為。
  “慈善組織的財產,大多數來自社會捐贈,一些來自保值增值收入或是政府購買服務的收入,自己經營產生的財產只是其中很小的一部分。出於保障慈善財產安全考慮,高風險的經營行為必須被禁止。”金錦萍認為。
  隨著慈善行為的多元化,慈善組織很難完全隔絕於經營性行為之外,因此如何防止慈善財產不被轉移、侵占,成為立法者必須面對的又一個難題。對此,5個版本的民間建議稿,都對“關聯交易”進行了規制。
  北師大版本將“慈善組織及其關聯人之間發生的轉移資源或義務的事項”,均定義為“關聯交易”,不論“其是否獲取價款”。
  “關聯交易”在信息公開、並經過相關決策程序後可以進行,但其中“慈善組織理事、監事、高級管理人員及其近親屬”,被明確禁止“與其所在的慈善組織”有交易行為。
  “也就是說,當履行公開程序、相關慈善組織高管迴避決策、不損害慈善組織利益等相關前提下,由其他董事會成員決定的關聯交易,是被允許的。”北師大中國公益研究院院長助理章高榮解釋說。
  北大清華版本則將慈善組織的“關聯交易”分為兩種,一種是公允關聯交易,一種是非公允關聯交易。只要“關聯交易”對公益組織利益和社會公共利益造成積極影響的,就被視為公允關聯交易,反之則為不公允關聯交易。
  慈善組織信息由誰公開 公開什麼
  2014年12月17日,北京市朝陽區人民法院一審宣判,判決北京市朝陽區民政局敗訴,要求它在15個工作日內重新答覆網絡爆料人周筱申請的政府信息公開。
  幾個月前,周筱向北京市朝陽區民政局和衛生局申請政府信息公開,希望獲取嫣然天使兒童醫院的驗資報告和實際出資來源,均遭到了拒絕。
  從2013年12月中旬開始,周筱持續質疑中國紅十字基金會嫣然天使基金存在巨額善款下落不明,已經淪為基金髮起人李亞鵬的個人謀利工具。其最核心的觀點就是,嫣然天使基金、基金管理方——中國紅十字基金會在善款來源、使用等方面,財務信息公開程度不夠,公眾無法監督。
  記者註意到,近年來,圍繞著公益慈善組織的種種爭議,一些全國性公益慈善社會組織遭遇的信任危機,幾乎都與公眾質疑財務不透明有關。公眾希望知道每一分善款用在哪裡,公益慈善組織則認為,按照現有制度規定,自己已經盡到了信息公開義務。
  公益慈善組織應該公佈哪些信息?公佈的範圍有多大?通過何種途徑公佈?這也是慈善立法中不容迴避的問題。
  金錦萍指出,目前社會上對於慈善組織的公信力和透明度提出質疑,要求公益慈善組織信息公開,甚至要求披露詳細的財務信息,已經成為“屢試不爽的法寶”。
  “世界上沒有哪個國家對公益慈善組織立法強制要求信息公開。”金錦萍認為,毫無界限的信息公開,抹殺了慈善的組織性和專業性,“還要審計和會計師乾什麼呢?”慈善組織披露信息必須是對等的,如果慈善組織想要獲得相關權利比如公募的權利,一些資格比如享受稅收優惠政策,才要提交相關信息。作為慈善組織,不存在對一般公眾信息公開的義務。在信息公開的問題上,“政府應承擔更多責任,比如負責建設統一的信息披露平臺等,慈善組織不應該承擔無限責任,必須要釐清權利和義務的邊界”。
  在5個版本的民間建議稿中,對於慈善組織的信息披露都有規定。
  北師大起草團隊認為,有關慈善組織的信息披露,我國目前存在的主要問題在於:一方面慈善組織尚未建立統一的信息公開制度,制度執行狀況亟待改善;另一方面,信息披露的範圍和邊界不清晰,缺乏操作性,以至於社會上存在對法定義務和自律性要求混為一談的情況。因此他們提出了“多層次分級披露”的思路。章高榮認為,慈善組織面對不同主體時,應具有不同的披露義務,比如向公眾和監管部門披露的,是基本的組織、活動和財務信息;向利益相關者,比如捐贈人和受益人,則披露的範圍更寬泛、內容更具體。
  北師大版本還提出,除慈善組織主動公開外,應允許社會自然人、機構向慈善組織申請信息公開,產生的費用,由申請者承擔。“因為信息公開也是有成本的,這樣規定,是為了減少慈善組織不必要的行政成本浪費。”章高榮表示。
  上海交大版本則將信息公開分為一般性公開和特殊公開兩種。“特殊公開主要針對公開募捐的慈善組織和享受稅收優惠政策的公益機構,他們在現實中獲得的權益不一樣,所以公開的義務也相應要大一些。”上海交大第三部門研究中心執行主任徐家良教授稱。
  稅收優惠如何口惠實至
  作為一部慈善基本法,對捐贈者的激勵機制,自然是不能缺少的必要部分。
  然而讓熱情高漲、積極為慈善法建言獻策的公益機構和研究團隊沮喪的是:最重要的立法相關方——稅務部門始終缺位。
  北大清華研究團隊從2014年3月起,每半月召開一次座談會,對慈善法涉及的相關問題一一進行研討,期間全國人大內務司法委員會、全國人大常委會法制工作委員會、民政部政策法規司相關負責人員幾乎每場必到,然而稅務部門代表卻很少應邀出席。
  北師大研究團隊認為,我國現行慈善組織相關財稅激勵機制存在的問題主要體現在兩個方面。首先是慈善組織自身享有的稅收優惠不足,包括慈善組織現階段符合條件的經營性收入不能免稅、政府購買服務的收入不能免稅、保值增值收入免稅有限等。
  比如,2009年11月,財政部和國家稅務總局發佈《關於非營利組織企業所得稅免稅收入問題的通知》,並未將非營利組織通過政府購買服務獲得的收入納入免稅範圍。“這不符合國際慣例,英美等國基本都對這種符合慈善宗旨的經營性收入免稅。”章高榮表示。
  另外,現行制度給予捐贈人的稅收優惠明顯不足,這主要體現在大額貨幣、股票和房產捐贈等方面。“曹德旺捐贈風波”就是因此發生。曹德旺表示,計劃捐出其家族所持有福耀玻璃股份中的70%約7億股用來成立慈善基金會,按當時市值折算約35億元,這個數額巨大的捐贈計劃向基金會註冊登記的現行制度提出了挑戰。
  按照《基金會管理條例》,非公募基金會的原始基金必須為“到賬貨幣資金”。由於我國還沒有通過股權捐贈成立非公募基金會的先例和相關法規流程,曹德旺的“河仁基金會”一開始就面臨註冊、納稅和上市公司控股股東身份等諸多障礙。
  隨後,在多方努力下,2011年5月,我國首家以股票捐贈形式支持成立的基金會河仁慈善基金會成立,曹德旺向河仁慈善基金會捐贈了3億股福耀玻璃股票,當時市值35.49億元人民幣。
  對於30多個億的股權捐贈如何繳稅、由誰繳納,目前尚無規範,曹德旺與相關部門協調後,經特批,需繳納5億多元稅款,併在5年內分批繳齊。
  但是曹德旺至今還不明白,稅金是從捐贈的股權中出,還是從企業里重新支出。依據現行股權轉讓繳稅的相關規定,股權轉讓一旦完成,接受轉讓方需繳納20%的個人所得稅,但曹德旺此次股權捐贈是否可視為股權轉讓,還需討論。
  2014年年底,財政部和國家稅務總局出台規定,個人之間轉贈股票不再需要繳稅,“對慈善領域的股權捐贈,依然要征收所得稅,顯然不合適。”章高榮認為。
  此外,2013年2月《國務院批轉發展改革委等部門關於深化收入分配製度改革若干意見的通知》中規定,對企業公益性捐贈支出超過年度利潤總額12%的部分,允許結轉以後年度扣除。但是該政策截至目前尚未落實。
  2014年12月18日,國務院公佈《關於促進慈善事業健康發展的指導意見》,在這個建國以來首次由中央政府出台的促進慈善業發展的文件,要求落實和完善減免稅政策,按照國務院分工安排,財政部、國家稅務總局2015年10月出台相關政策。另外,要求民政部、國家稅務總局、證監會、知識產權局、財政部等單位,探索捐贈知識產權收益、技術、股權、有價證券等新型捐贈方式,於2015年6月前出台相關政策。
  不僅僅是立法,來自政府方面的好消息也正在多起來。  (原標題:慈善法的五個民間版本)
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